Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve Sağlık Hizmetlerinde Tanıtım ve Bilgilendirme Faaliyetleri Yönetmeliği Kapsamında “Öncesi-Sonrası Fotoğrafları”

I. Giriş

Günümüzde sağlık hizmetlerinin sunumu yalnızca teşhis ve tedaviyle sınırlı kalmamakta, hasta memnuniyetinin artırılması, toplumsal sağlık okuryazarlığının geliştirilmesi ve sağlık hizmetlerinin ulaşılabilirliğinin tanıtılması için de önemli hale gelmektedir. Ancak bu işlevlerin icrasında kullanılan yöntemler, özellikle dijital mecralar ve sosyal medya aracılığıyla yürütülen tanıtım faaliyetleri, belirli bir yasal çerçeveye tabi kılınmıştır. İşbu çerçeve, temelde iki ana düzenleme ile çizilmiştir: 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“Kanun”) ve 29 Temmuz 2023 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Hizmetlerinde Tanıtım ve Bilgilendirme Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”)

İlgili düzenlemeler doğrultusunda tanıtım faaliyetlerinin yalnızca kamuoyunu doğru bilgilendirmeye yönelik olarak yürütülmesi gerekmektedir. Bu çerçevede gerçekleştirilen faaliyetler hasta yönlendirmesi, hizmetin özendirilmesi veya ticari rekabet avantajı sağlanması gibi amaçlara hizmet etmemeli, yalnızca toplumu bilgilendirme ve sağlık okuryazarlığını artırma amacı taşımalıdır. Bununla birlikte, sağlık meslek mensupları ile sağlık kuruluşları zaman zaman sundukları hizmetlerin başarısını/kalitesini göstermek, hasta memnuniyetini vurgulamak ya da kurumsal görünürlüklerini artırmak adına, özellikle “öncesi-sonrası” nitelikli görsel materyaller aracılığıyla tanıtım yapma eğiliminde olabilmektedir.

Tanıtım faaliyetleri, her ne kadar kamuoyunu bilgilendirme amacı taşıyormuş gibi sunulsa da uygulamada yönlendirme, özendirme veya diğer sağlık sunucuları ile kıyaslama içeren ticari nitelikli faaliyetlere dönüşme riski taşımaktadır. Bu nedenle, Yönetmelik’in 5. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, sağlık hizmet sunumunda örtülü ya da açık reklam yapılması kesin şekilde yasaklanmış, bilgilendirme ile reklam arasındaki ayrım net çizgilerle ortaya konmuştur. Benzer şekilde, Kanun’un 4. maddesinde yer alan temel ilkeler gereği, kişisel verilerin işlenmesi hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olmalı, belirli, açık ve meşru amaçlarla işlenmeli, doğru ve gerektiğinde güncel olmalı, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olmalıdır. Bu ilkeler, sağlık alanındaki tanıtım faaliyetleri bakımından doğrudan uygulama alanı bulmaktadır.

II. Tanıtım ve Bilgilendirme Faaliyetlerinin Kapsamı

Yönetmelik’in 1. ve 2. maddelerinde düzenlenen amaç ve kapsam hükümleri uyarınca, ilgili düzenleme yalnızca hekim ve diş hekimlerini değil, tüm sağlık meslek mensuplarını, özel sağlık tesislerini ve uluslararası sağlık turizmi aracı kuruluşlarını da kapsamaktadır. Yönetmelik’in temel amacı, kamu sağlığının korunması ve hasta haklarının zedelenmemesi adına tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin çerçevesini çizmektir. Yönetmelik’in 4. maddesinde yer verilen tanımlar arasında "reklam" kavramı, talep yaratmaya ve yönlendirmeye yönelik her türlü pazarlama faaliyeti olarak tanımlanmakta, bununla birlikte "tanıtım ve bilgilendirme faaliyetleri" ise yalnızca hizmet verilen uzmanlık alanları, adres ve iletişim bilgileri ile sağlığı koruyucu ve geliştirici içeriklerle sınırlı tutulmaktadır.

Burada dikkat çekici olan husus, “tanıtım” ve “reklam” kavramlarının net biçimde birbirinden ayrılmasıdır. Yönetmelik’te tanıtım; sağlık alanına dair genel bilgilendirme, hizmetin sunulma biçimi, yetkinlik alanları, iletişim bilgileri gibi unsurlarla sınırlı tutulmuş, reklam ise yönlendirme, özendirme, kıyaslama ve talep yaratma amacı güden faaliyetler olarak tanımlanmıştır. Bu ayrım, doğrudan ifade edilmese de Kanun’un temel ilkeleri ile de birebir örtüşmektedir.

III. Görsel İçerik Paylaşımının Sınırları

Sağlık hizmetlerinde en tartışmalı konulardan biri, “öncesi-sonrası” nitelikli fotoğraf ve videoların tanıtım amacıyla paylaşımıdır. Bu görseller çoğu zaman hastanın açık kimliği olmasa dahi, dolaylı yollarla tanınabilirliği mümkün olan, dolayısıyla kişisel veri ve çoğunlukla özel nitelikli kişisel veri kapsamında değerlendirilecek materyallerdir. Özellikle estetik cerrahi ve diş hekimliği gibi alanlarda "öncesi-sonrası" görselleri yaygın biçimde kullanılmaktadır. Bu durum hem etik hem de hukuki açıdan ciddi riskler barındırmaktadır. Yönetmelik’in 7. maddesi, tedavi öncesi ve sonrası görsellerin kıyaslayıcı biçimde kullanılmasını yasaklamış görsel içerik kullanımını da çok sıkı şartlara bağlamıştır. Bu şartların başında hastanın kendisinin ya da yasal temsilcisinin açık rızasının alınması, görselin paylaşım öncesinde hastaya gösterilmesi, hastanın bu izni dilediği zaman geri çekebilme hakkının saklı tutulması ve görseller üzerinde yanıltıcı teknik müdahalelerin yapılmaması gelmektedir.

Yönetmelik’in 7. maddesi uyarınca hasta görsellerinin paylaşılabilmesi için yalnızca açık rıza yeterli değildir. Bu bağlamda Yönetmelik kapsamında görseller yalnızca sağlık tesisinin kurumsal hesaplarından paylaşılabilir, üçüncü kişiler aracılığıyla ya da sosyal medya fenomenleri üzerinden yapılan paylaşımlar doğrudan ilgili kuruluşa sorumluluk yüklemektedir. Görseller üzerinde makyaj, filtre, ışık düzenlemesi veya rötuş gibi müdahaleler yapılması yasak olduğu gibi, mahrem bölgelerin görüntülendiği veya ameliyat/tıbbi girişim esnasında ve ameliyathanede hasta görüntüsü görsellerinin paylaşılması açık rıza halinde dahi mümkün değildir. Paylaşılan görsel içerikler yazılı, görsel basın, sosyal medya platformları, internet siteleri gibi mecralarda sponsorlu olarak ya da ücret verilerek yayınlatılamaz. Yine Yönetmelik gereğince, yorumlara açık olarak paylaşılan hasta görselleri, yorumlara kapatılmadığı takdirde ihlal teşkil eder. Görsel içerik paylaşımı karşılığında hastaya herhangi bir indirim, hediye veya maddi/manevi menfaat sağlanması da yasaktır. Bu süreçte alınacak açık rızanın, yalnızca Sağlık Bakanlığı tarafından örneği belirlenen ve Yönetmelik’e ekli EK-1 form üzerinden alınması gerekmektedir.

Bu husus yalnızca Yönetmelik ve Kanun açısından değil, diğer düzenlemeler çerçevesinde de değerlendirilmelidir. Örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, sağlık meslek mensuplarının mesleki onurunu korumayı amaçlar. Öncesi-sonrası görseller ile hizmetin ticari bir araç gibi sunulması, hekimlik mesleğinin saygınlığına zarar verebilir. Aynı şekilde 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde, sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti niteliğinde olduğu, bu hizmetlerin toplum yararı gözetilerek sunulması gerektiği vurgulanmaktadır. Öncesi-sonrası görsellerle yürütülen yönlendirici tanıtım faaliyetleri, bu ilkeye de aykırılık teşkil eder. Ayrıca 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında, bu tür görsellerle yapılan paylaşımlar aldatıcı reklam sayılabilir. Reklam Kurulu nezdinde idari yaptırım doğurabilir. Türk Borçlar Kanunu m.58 çerçevesinde kişilik haklarının ihlali nedeniyle manevi tazminat talepleri mümkün olabileceği gibi, Türk Ceza Kanunu m.136 uyarınca kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ifşası halinde cezai sorumluluk da doğabilir. Dolayısıyla, yalnızca Yönetmelik ve Kanun değil, sağlık hukuku, tüketici hukuku ve ceza hukuku bakımından da öncesi-sonrası fotoğraf paylaşımı çok yönlü sorumluluk doğurabilir.

Diğer yandan Kanun’un 6. maddesi uyarınca sağlık verileri, özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilir ve bu verilerin işlenmesi ancak sınırlı istisnalar çerçevesinde mümkündür. En yaygın işleme şartı “ilgili kişinin açık rızası”dır. Ancak uygulamada sağlık kuruluşları ve aracı kurumlar, bu açık rızayı genellikle genel onam formlarına ekledikleri “tanıtım amaçlı kullanılabilir” ibareleriyle sınırlı bırakmakta ve Kanun bakımından geçersiz olan bir yönteme başvurmaktadır. Fakat açık rızanın geçerli olabilmesi için özgür iradeye dayanması, yani hastanın rızasını verirken herhangi bir baskı altında olmaması, belirli bir konuya ilişkin olması, aydınlatılmış olması, açık ve net bir dille beyan edilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla, tanıtım ve pazarlama amaçlı kullanılan genel nitelikli muvafakat formları, hukuken geçerli bir açık rıza teşkil etmemektedir. Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere bu tür verilerin hukuka aykırı biçimde işlenmesi, idari yaptırımların yanı sıra, tazminat ve ceza hukuku sorumluluğunu da gündeme getirmektedir.

IV. Sosyal Medya ve Dijital Platformlarda Tanıtım Amaçlı Görsel Paylaşımı

Yönetmelik’in 5. Maddesi doğrultusunda sosyal medya ve internet siteleri üzerinden yapılacak tanıtım faaliyetlerini açıkça düzenlemiş ve bu mecraların da denetime tabi olduğunu belirtmiştir. Tanıtım ve bilgilendirmelerde, genel ahlaka, tıbbi deontoloji ve meslek etiği kurallarına uyulması zorunludur. Bu kapsamda, hasta görsellerinin yorumlara açık şekilde paylaşılması, teşvik edici ve yönlendirici nitelikte hasta yorumlarının yayımlanması, ücret bilgisinin paylaşılması, kampanya ve promosyon duyuruları yapılması, hastaların sağlık hizmetine yönelik teşekkür ilanında bulunduğuna dair izlenim oluşturacak davranışlarda bulunulması kesin olarak yasaklanmıştır. Tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin, hastayı sağlık meslek mensubuna veya sağlık kuruluşuna doğrudan veya dolaylı biçimde yönlendirecek içerikte olamayacağı kararlaştırılmıştır. Yönetmelik görsel içeriklerin yalnızca sağlık tesisinin kendi hesaplarından paylaşılmasına izin verirken, bu paylaşımların üçüncü kişiler aracılığıyla yapılması durumunda da asıl sorumluluğu ilgili sağlık kuruluşuna yüklemektedir. Özellikle sağlık hizmeti sunucularının, fenomenler ya da sosyal medya içerik üreticileri aracılığıyla tanıtım yapmaları, Yönetmelik’in 7/1-(h) bendi uyarınca açıkça sorumluluk doğurmakta ve reklam yasağını ihlal anlamına gelmektedir.

Sosyal medya paylaşımlarında aşağıdaki türde içerikler açıkça yasaklanmıştır:

• Teşekkür ilanı, hasta yorumu ya da hastanın olumlu deneyimini aktardığı video içerikler,
• Mahrem bölgelerin görüntülendiği veya ameliyat/tıbbi girişim esnasında ve ameliyathanede hasta görüntüsü görseller,
• Ücret bilgisi, kampanya ve promosyon duyuruları,
• Sağlık meslek mensubunun veya kurumunun diğerlerinden daha iyi, daha yetkin veya üstün olduğunu ima eden ifadeler,
• Yorumları açık bırakılmış hasta görselleri.

Bu tür içeriklerin paylaşımı, yalnızca Sağlık Bakanlığı değil aynı zamanda Kişisel Verileri Koruma Kurumu ve Reklam Kurulu tarafından da denetim altındadır.

Nitekim bu durum Kanun açısından ele alınacak olursa; sağlık kuruluşları tarafından sıkça ileri sürülen “hastanın kendi sosyal medya hesabında paylaştığı” gerekçesi, çoğu zaman yanlış değerlendirilmektedir. Kanun’un 6. maddesi açıkça belirtmektedir ki bir verinin alenileştirilmiş olması, yalnızca “alenileştirme iradesine uygun olarak” işlenmesini meşrulaştırır. Özetle hasta kendi sayfasında paylaşmış olsa dahi, sağlık kuruluşu ilgili görseli reklam amacıyla kullanamayacaktır.

V. Uygulamada Karşılaşılan Hukuki Riskler ve Denetim

Özellikle sağlık turizmi alanında faaliyet gösteren kuruluşların, yurt dışından hasta çekme amacıyla öncesi-sonrası görselleri paylaştıkları ve hizmetlerini "kesin çözüm", "mucizevi yöntem" gibi ifadelerle tanıttıkları gözlemlenmektedir. Bu tür uygulamalar; KVKK ihlali nedeniyle Kişisel Verilerin Korunması Kurumu tarafından idari para cezası, Reklam Kurulu tarafından yanıltıcı sağlık beyanları nedeniyle idari para cezası, Sağlık Bakanlığı tarafından ilgili birimin faaliyeti geçici süreyle durdurma cezası, açık rızası olmadan görseli paylaşılan hasta tarafından maddi/manevi tazminat davası açılması risklerini doğurur.

Tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin denetimi İl Sağlık Müdürlükleri bünyesinde oluşturulan komisyonlar eliyle yürütülmekte, denetimler hem resen hem de ihbar/şikayet üzerine yapılmaktadır. Denetim sonucunda ilk tespitte uyarı, ikinci tespitte geçici süreyle faaliyet durdurma, üçüncü tespitte ise sağlık turizmi yetki belgelerinin askıya alınmasına kadar varan idari yaptırımlar uygulanmaktadır.

VI. Değerlendirme ve Sonuç

Sağlık hizmetlerine ilişkin tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin yürütülmesinde hem ilgili mevzuat hükümlerine hem de tıbbi etik kurallarına riayet edilmesi, yalnızca hizmet sunucularının hukuki yükümlülükleri açısından değil, aynı zamanda hasta haklarının korunması bakımından da zaruridir. Bu çerçevede, sağlık kuruluşlarının tanıtım faaliyetlerini bilgilendirme sınırları içinde tutmaları kişisel veri içeren içeriklerin paylaşımında açık rızaya dayalı, denetlenebilir ve usule uygun bir süreç işletmeleri, görsel materyallerde gerçeği yansıtmayan, abartılı ya da yönlendirici nitelikte sunumlardan kaçınmaları gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu faaliyetlerin düzenli denetimini ve iç kontrolünü sağlayacak kurumsal yapıların oluşturulması, görevli personelin ise ilgili yasal düzenlemeler konusunda sürekli olarak bilgilendirilmesi önem arz etmektedir.

  Saygılarımızla

VB Partners