Müteselsil Kefilin Takibinde İhtar ve Ödeme Güçsüzlüğüne Dayalı Savunmaların Hukuki Niteliği

Müteselsil Kefilin Takibinde İhtar ve Ödeme Güçsüzlüğüne Dayalı Savunmaların Hukuki Niteliği

Müteselsil kefilin takip edilebilmesi asıl borçlunun ifada gecikmesinin yanında asıl borçluya ihtar gönderilip bu ihtarın sonuçsuz kalmasına yahut asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması koşuluna bağlıdır (TBK m. 586/1 c. 2).

Alacaklının müteselsil kefile karşı başlattığı ilamsız takipte asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olmaması, bunun yanında asıl borçluya ihtar gönderilmemiş olması ne tür bir savunma teşkil eder? Müteselsil kefil takip şartı nitelendirmesinde bulunulursa, takibe süresiz şikayet yoluna başvurarak; def'i nitelendirmesinde bulunulursa, borca itiraz yoluyla karşı koyabilecektir.

19.3.2024 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay 11. HD'nin kanun yararına bozma kararında haklı olarak asıl borçlunun ihtar edilmemiş olmasının müteselsil kefile bir def'i hakkı bahşettiği, bu hak kullanılmamışsa ne icra dairesince ne de itiraz üzerine mahkemece bu hususun re'sen dikkate alınabileceği içtihat edilmiştir.

Buna karşılık, tartışma def'inin (TBK m. 585/1) tüketici kredilerinde adi kefil tarafından süresiz şikayet yoluna başvurularak ileri sürebileceğine, mahkemece re'sen dikkate alınabileceğine, zira asıl borçlu hakkında kesin aciz vesikası verilmesinin adi kefilin takibinde bir takip şartı olduğuna dair kararlar da bulunmaktadır. Örneğin bkz. Y. 12. HD, 22.12.2015, 22356/32431 (E-Uyar); Y. 12. HD, 24.11.2016, 30430/24199; İstanbul BAM 22. HD, 5.4.2022, 2021/1708 E. 2022/998 K.

Müteselsil kefalette asıl borçlunun ihtar edilmesi de adi kefalette asıl borçlu hakkında kesin aciz vesikası verilmesi de kefile borcun yerine getirilmesinden kaçınma hakkını veren ve temelini maddi hukukta bulan savunma imkanlarıdır. Bu savunmalara takip hukuku elbisesi giydirilemeyeceği kanaatindeyim.